Business in China

L’impôt sur le revenu en Chine est un sujet complexe, et les modifi cations du système surviennent fréquemment ; l’autorité fi scale chinoise considère actuellement l’opportunité de fixer à 3000 RMB par mois le seuil minimum auquel l’impôt sur le revenu doit être perçu. Bien qu’aucun changement du régime fi scal chinois ne soit attendu, par le passé le gouvernement central a souvent attendu février ou même le début du mois de mars avant d’émettre de nouvelles réglementations. Par conséquent, des modifi cations ne sont pas à exclure. Les informations contenues dans cet article sont les dernières en date qui soient disponibles. Comme bien d’autres sujets, des évolutions peuvent survenir rapidement en Chine et nous pressons les personnes dans le besoin à faire appel à des professionnels pour bénéfi cier de leurs conseils afi n de se prémunir de tout changement inopiné du régime fi scal. Les expatriés doivent être conscient que lorsqu’ils viennent d’arriver, ils doivent engager les procédures relatives aux impôts, aux visas de travail et aux permis de résidence. Pour ceux ayant déjà travaillé en Chine lors de l’année 2008, ils doivent de nouveau communiquer leurs déclarations annuelles d’impôt sur le revenu en plus de leurs déclarations mensuelles de revenu. Dans la mesure où ces deux opérations ne seraient par correctement réalisées, l’expatrié est susceptible d’encourir des pénalités fi nancières. Ci-dessous, nous expliquons le détail de ces deux procédures.

 Les taxes en Chine : Qui paie ? Qui effectue la déclaration ?

La Chine a un système de responsabilité fi scale à plusieurs niveaux en ce qui concerne les étrangers, lequel conduit souvent à des confusions, en particulier pour la règle des 90 ou 183 jours. Pour ceux envoyés en Chine par une compagnie étrangère, qui ont leurs salaires versés dans un autre pays (qui est très probablement leurs pays d’origine) et qui par ailleurs séjournent plus de 183 jours de l’année en Chine (ou 90 dans le cas où leurs pays n’a pas d’accord de double traitement fi scale avec la Chine), ceux-ci donc doivent payer l’impôt sur le revenu en Chine sur la base du nombre de jours qu’ils ont effectivement passé sur le territoire chinois.

Les nouveaux expatriés en Chine

Les nouveaux expatriés en Chine ayant des emplois à temps plein doivent s’assurer qu’ils sont en conformité. Chacun à l’obligation de prendre en charge ces démarches et dans le cas contraire, des amendes peuvent être prélevées ou encore les passeports censurés. Les nouveaux arrivants doivent obtenir le visa de travail, le permis de résidence et s’enregistrer auprès de l’administration fi scale dès la signature ou le début du contrat. Les employeurs doivent arranger cela pour leurs employés. C’est un point important et qui inévitablement s’aggravera si il est ignoré. Lorsque le séjour d’un étranger en Chine prend fi n, il aura à effectuer avec les autorités une révision fi nale de ses revenus. Les données du service de l’immigration, à savoir le type de visa et la durée du séjour, sont partagées entre les autorités de l’immigration et l’administration fiscale. Ceux dont la situation peut éventuellement poser problème seraient bien indiqués de chercher les conseils de professionnels.

Représentant en chef et managers généraux

Lorsqu’ils sont nommés, les responsables des bureaux de représentation sont soumis à l’impôt sur le revenu à partir du premier jour de travail en Chine. Quand bien même un représentant ne se déplacerait pas une seule fois en Chine au cours de l’année, tant qu’il est offi ciellement le responsable du bureau de représentation il est dans l’obligation de déclarer auprès des autorités locales chaque mois ses revenus imposables et ce même si ceux-ci sont nuls. Pour les représentants en chef qui visitent la Chine, les taxes sont payées sur la base d’un prorata et sont calculées à partir du nombre de jour où ils sont présents sur le territoire chinois.

Les managers seniors de compagnies chinoises à responsabilité limitée, d'entreprises à capitaux étrangers ou de Joint-venture en Chine et qui sont originaires de la Norvège, du Canada, de la Suède, de la Thaïlande, du Pakistan, de la Jamaïque, du Portugal et du Koweït (pays qui ont au sein de leurs accords de double traitement fi scal avec la Chine une clause spéciale pour les managers seniors) sont soumis à l'impôt sur le revenu à partir de leur premier jour en Chine. Les managers seniors sont défi nis comme étant les chefs d'entreprise, les vice-directeurs généraux, les personnes occupant des positions de chef opérationnel, les superviseurs en chef et toutes autres personnes occupant une position de direction de niveau similaire. Les autres expatriés sont imposables seulement après avoir passé 183 jours dans le pays (ou 90 jours dans le cas où leur pays n'a pas d'accord de double traitement fi scal avec la Chine). Selon la loi,ils doivent déclarer en entier le salaire correspondant à leurs fonctions et payer l'impôt sur le revenu correspondant.

Les hommes d'affaires travaillant à la fois en Chine et hors du pays

Les étrangers qui tiennent actuellement des positions à la fois en Chine et autre part (et qui voyage habituellement grâce à un visa d’affaire) sont soumis à l’impôt sur le revenu en se basant sur le nombre de jours où ils sont physiquement présents en Chine. Ce point est évalué sur la base du salaire total revendiqué pour leur emploi en Chine et également sur les dires de la compagnie mère à l’étranger. Le bureau chinois des taxes peut éventuellement réclamer à cette dernière les attestations de salaire (relevé d'impôt, justificatif de paiement, etc). A la fin de chaque mois, l’administration chinoise devra obtenir une copie du passeport de l’individu avec les tampons d’entrée et de sortie pour le mois. A la suite de quoi elle calculera et réclamera le paiement des impôts basés sur le nombre de jours passés en Chine. Le bureau des taxes délivrera un reçu qui servira de justificatif lorsque la personne devra payer ses impôts dans son pays de résidence.

Le gouvernement chinois considère les expatriés comme étant des résidents fiscaux lorsque ces derniers sont restés en Chine durant plus de cinq années sans avoir quitté le territoire au moins pendant une période cumulée de 90 jours et ce chaque année ou bien lorsqu’ils ne sont pas sortis de Chine durant 30 jours consécutifs au cours d’une de ces cinq années. Un résident fi scal est dans l’obligation de payer l’impôt sur les revenus qu’il perçoit quelque soit le pays et ce sans limitation de source. Cela signifi e que les revenus liés à la location de propriété à l’étranger ou encore les intérêts d’investissements devront également être déclarés aux autorités fiscales chinoises.

La déclaration personnelle annuelle

En Chine, les personnes avec un revenu annuel excédant les 120 000 RMB doivent compléter et soumettre, d’ici la fi n mars, une déclaration personnelle annuelle des sommes qu’ils ont perçu en 2008. Le formulaire de déclaration de l’impôt sur le revenu doit être complété et soumit à l’administration fi scale locale en plus de la tâche régulière qu’est la déclaration fi scale mensuelle pour les personnes imposables dont les critères correspondent aux conditions suivantes: un revenu annuel supérieur à 120 000 RMB, un revenu provenant de deux ou plusieurs endroits à l'intérieur de la république populaire de Chine, les personnes ayant reçu un revenu imposable mais qui ne paient pas de taxes, ainsi que d’autres conditions déterminées par le conseil d’état.

Ce sont des démarches obligatoires pour ceux qui y sont soumis. Indépendamment du fait que l’individu ait déclaré et payé mensuellement le montant correct de l’impôt sur le revenu, il doit de nouveau compléter la déclaration personnelle de ses revenus de 2008 aux autorités fi scales.

Les informations qui doivent être transmises dans la déclaration comprennent: le nom, le type et le numéro de la carte d’identité, la profession, l’employeur, le lieu de résidence, l’adresse en Chine, le code postal et le numéro de téléphone ainsi que des données fiscales telles que le montant annuel des différentes sources de revenus, les taxes à payer, les taxes prépayées et suspendues, les crédits d’impôts étrangers et les taxes dues ou surpayées. Par ailleurs, les étrangers doivent déclarer leurs nationalités et leurs dates d’arrivée en Chine.

Le bureau où les formulaires doivent être déposés est fonction de la situation de l’individu effectuant la déclaration. Les personnes imposables employées en Chine doivent remplir leurs déclarations au bureau local de l’administration fiscale à l’endroit où est situé leur employeur. Les personnes imposables avec deux employeurs ou plus doivent remplir leurs déclarations dans un bureau local déterminé de l’administration fi scale à l’endroit où est situé l’un de leurs employeurs. Les personnes imposables sans employeur en Chine et pour lesquels les revenus annuels dérivent de l’argent issu d’opérations de production ou d’affaires d’un foyer individuel engagé dans l’industrie ou le commerce ou bien de l’argent issu de contrats et d’opérations de location auprès d’entreprises et d’institutions, ces personnes donc doivent remplir leurs déclarations au bureau local de l’administration fi scale à l’endroit où est située l’une de ces activités.

Les personnes imposables sans employeur en Chine, et pour lesquels leurs revenus annuels ne comprennent pas d’argent issu des sources précédemment citées, doivent remplir leurs déclarations au bureau local de l’administration fi scale de leurs lieux de résidence. Les revenus annuels comprennent: les salaires et indemnités, les revenus issus d’opérations de production ou d’affaires menées par un industriel ou une famille de commerçant, les revenus issus de contrats ou d’opérations de location de la part d’entreprises ou de fournisseurs de services sociaux partiellement ou totalement fi nancés par des actifs de l’état, les rémunérations faisant suite à la délivrance de services, les droits d’auteur, les royalties, les intérêts de dividendes et bonus, les revenus issus de la location de propriétés, les revenus issus du transfert de propriété, les revenus accessoires et autres revenus.

 Le taux d’imposition et les assujettissements

Les premiers 4800 RMB des gains d’un expatrié en Chine ne sont pas imposables (le bureau fi scale local dispose d’une étude comparative indiquant le salaire considéré comme raisonnable pour une industrie donnée et une position donnée. Ce barème est également fonction du niveau d’étude et de la nationalité). Les autorités locales ont le pouvoir d’augmenter le salaire déclaré si ils estiment que celui-ci est inférieur ou inadapté à la position. Pour déterminer si quelqu’un réduit délibérément les données relatives à son salaire afi n de passer sous le seuil de l’impôt sur le revenu, ils peuvent demander à voir les attestations de salaire perçu ailleurs.

 Les taux chinois de l’impôt sur le revenu sont élevés comparés à bien d’autres pays. Le tableau suivant présente les échelles de salaire et les taux d’imposition correspondants, ainsi qu’une rapide présentation du système de déduction fiscale. Les assujettissements fiscaux peuvent être calculés tels qu’expliqués dans le tableau ; le rapide calcul de déduction prend en compte que les premiers 500 RMB sont taxés à hauteur de 5% et que les 1500 RMB suivants le sont à 10%, et ainsi de suite.

Cependant, la Chine est raisonnable au point de vue des éléments non imposables du package d’un expatrié, mais une attention doit être porté à la structure du forfait. Certains éléments doivent être correctement définis au sein du contrat d’embauche. Le principal point n’est pas si la compagnie ou l’individu paie de telles dépenses, mais plutôt si le montant complet d’une telle rémunération, ainsi qu’établie dans le contrat, est belle et bien utilisée. Par exemple, si un individu reçoit une indemnité d’habitation de 5000 RMB de la part de son employeur mais que seuls 3000 RMB sont dépensés pour le loyer (un reçu du propriétaire est requis comme preuve), alors les 2000 RMB restants sont imposables.

Gains exonérés de l’impôt sur le revenu

Premièrement, les sources de revenus extérieures à la Chine peuvent être exemptées en accord avec les règles d’implémentations de la loi relative à l’impôt sur le revenu de la république populaire de Chine (il est à noter que ceci ne s’applique pas si votre salaire est partiellement payé en Chine et à l’étranger pour l’autre part. Sous de telles circonstances, le salaire complet doit être déclaré).

En second lieu, l'assurance de base, l’assurance médicale sur la base du minimum officiel, l’assurance chômage et le fond de logement payé par l’unité de travail de la personne imposable ou bien par la personne imposable elle-même peuvent être exonérés.

Troisièmement, les revenus suivants sont également exclus de l’impôt : les récompenses pécuniaires envers les personnes impliquées dans des thèmes relatifs à l'éducation, la technologie, la culture, l’hygiène, le sport, la protection environnemental ou des domaines similaires et qui sont délivrées par le ministère d’un gouvernement provincial ou étranger, ou encore par une organisation internationale ; les intérêts sur les emprunts d'état ou obligations financières émises par le gouvernement ; les prestations sociales, les pensions de veuvage et les versements d’aide ; les paiements d'indemnisation d'assurance ; les indemnités de réinstallation, les indemnités de licenciement d'emploi, les pensions de retraite et les subventions couvrant les dépenses courantes des cadres ou des employés et ce en accord avec les réglementations du gouvernement ; les revenus des membres d’un corps diplomatique (ceux-ci ne sont pas imposables ainsi qu’il est stipulé dans les conventions internationales que le gouvernement chinois a ratifié).

Autres points à noter pour les expatriés vivant en Chine

Les expatriés, qui ne sont habituellement pas des résidents chinois mais qui ont vécu en Chine pendant au moins une année entière et pour lesquels leurs revenus proviennent de sources localisées au sein de la Chine, sont sujets à l’impôt et ont la responsabilité légale de compléter la déclaration fiscale annuelle. Toutefois, un expatrié qui détient une position de manager senior au sein d’une entreprise chinoise est soumis à l’impôt sur le revenu sur la base de son salaire chinois, a moins que sa période réelle de travail dans le pays n’excède pas 90 jours ou 183 jours selon que son pays d’origine a signé ou non un accord de double traitement fiscal avec la Chine. Par ailleurs, indépendamment de tels traités, ces personnes doivent remplir une déclaration personnelle annuelle.

Les expatriés ayant résidés en Chine plus d’une année mais moins de cinq ans doivent rapporter leurs salaires et indemnités en excluant les revenus qui proviennent de l’extérieure de la Chine tels que les bénéfices industriels ou commerciaux.

Les compagnies sont obligées de prendre en charge les déclarations mensuelles d’impôt sur le revenu au nom de l’employé expatrié. Cependant, les expatriés ont la responsabilité de compléter la déclaration annuelle de revenu.

Les individus qui paient leurs taxes rapidement mais qui ne complètent pas la déclaration personnelle annuelle peuvent avoir à subir un contrôle fiscal individuel de la part de l’administration fiscale et risquent des pénalités fiscales pour tout retard concernant la remise de leurs déclarations. En définitive, vous devez compléter ces formulaires.

 Dans "BusinessinChina", vous trouverez prochainement un Article sur "Les demandes de Visa de travail".

A Bientôt

Cybersquatting, fraude au clic, contrefaçon... Certaines marques sont la proie de fraudeurs qui exploitent leur notoriété pour gagner de l'argent. Une étude pour faire le point sur l'usage frauduleux des marques sur Internet en 2008.


Le cybersquatting reste le premier risque pour les marques

Le cybersquatting reste de très loin le premier type de détournement des marques sur Internet. Au cours de chaque trimestre, il a été recensé plus de 400 000 cas de cybersquatting. Ce nombre approche même les 450 000 au quatrième trimestre. Sur une année, ce type de fraude, qui consiste à s'approprier un nom de domaine correspondant à un nom de marque (ou s'en approchant suffisamment pour prêter à confusion) a progressé de 18 %.


Explosion des abus sur les sites e-commerce

La recrudescence de contrefaçons et de produits vendus en ligne sur le marché gris (sites non officiels ou non autorisés par le fabricant d'un produit) est une tendance forte en matière d'usurpation des marques sur Internet en 2008. Ce type de fraude progresse en effet de 46 % sur un an. Ce phénomène s'accentue d'ailleurs au cours du quatrième trimestre à l'approche des fêtes de fin d'année. Près de 25 000 cas de fraude sur des sites e-commerce ont été repérés sur les quatre derniers mois de 2008.




L'association des marques à des contenus offensants reste marginale

Parmi les différents types d'abus sur Internet, l'association de marques à des sites comportant des contenus offensants (images ou vidéos à caractère pornographiques, incitations à la haine raciale, etc.) reste un phénomène minoritaire. Certains fraudeurs sont cependant attirés par cette technique qui permet de générer du trafic artificiellement sur la notoriété d'une marque. Malgré une baisse des actes répréhensibles constatés aux second et troisième trimestre, ce type de fraude progresse de 21 % sur l'année.

La fraude au clic en hausse de 24 % en 2008

Au cours de l'année écoulée, les cas de fraude au clic ont progressé de 24 % . Lors de chaque trimestre de 2008, il a été constaté entre 30 000 et 33 000 cas de fraude au clic. Appliquée au détournement des marques, la fraude au clic est généralement opérée sur des sites cybersquattant une marque.




Des détournements majoritairement américains

Pour la seconde année consécutive, les Etats-Unis, l'Allemagne et le Royaume-Uni sont les pays qui hébergent le plus de sites falsifiant des marques. Les Etats-Unis à eux seuls en hébergent plus des deux tiers. La France n'en héberge que 1 %, tout comme la Chine.







Forte progression des détournements de marques de mode


Au cours de l'année 2008, c'est le secteur des médias qui se trouve le plus touché par l'utilisation frauduleuse de marques sur Internet, tout types de fraude confondus, avec plus de 40 000 incidents relevés chaque trimestre. Cependant, c'est dans le secteur de la mode et de l'habillement que ce phénomène progresse le plus (+ 28 %) suivi de celui de l'automobile de la high tech (+ 21 %). La fraude concernant les services financiers ou les produits manufacturés régresse.

Un plan d'action pour mettre en oeuvre le "Small Business Act" européen
Les ministres européens chargés de la compétitivité, réunis le 1er décembre, ont discuté des mesures prévues dans le "Small Business Act" (SBA) présenté par la Commission européenne fin juin pour stimuler l'emploi et la croissance des PME (92 mesures prévues et cinq propositions législatives).

Au-delà des conclusions adoptées qui soutiennent la mise en œuvre rapide du SBA, présenté comme un programme politique intégré, les ministres européens ont mis l'accent sur un plan d'action qui se décline en trois volets prioritaires. Il s'agit tout d'abord, selon les ministres, d'améliorer l'accès au financement en encourageant les banques à ne pas restreindre l'offre de crédit, en soutenant l'action de la Banque européenne d'investissement (BEI) d'ici à 2011 (un volume de prêt de 30 milliards d'euros est en effet prévu pour les PME), une simplification administrative, un renforcement de la directive sur les retards de paiement.
Il s'agit ensuite d'améliorer l'environnement réglementaire des PME : en appliquant le principe de la "priorité aux PME" lors de l'élaboration et de la mise en œuvre des politiques européennes et nationales, en envisageant des mesures spéciales pour les petites et micro-entreprises voire des exigences comptables moins contraignantes pour certaines entreprises, en poursuivant les efforts en vue de réduire les charges administratives, en ramenant le délai de création d'une société à trois jours ouvrables et en facilitant le transfert d'entreprises.

Il s'agit, enfin, de faciliter l'accès des PME au marché : en promouvant un meilleur fonctionnement du marché intérieur, en garantissant la mise en œuvre de la directive "services" fin 2009, en élaborant des solutions pour que les PME puissent accéder et répondre facilement aux marchés publics électroniques, en intensifiant les efforts pour créer un brevet communautaire et en adoptant rapidement le statut de la Société privée européenne (SPE), créer des centres d'affaires européens dans les pays tiers à forte croissance. Malgré la volonté du conseil d'apporter des réponses rapides à la crise, il faut savoir que le Parlement européen doit encore être consulté sur le "paquet SBA" et qu'il devra ensuite approuver les différentes mesures législatives prévues dans ce paquet.

Source LM

Mise en application des droits de propriété intellectuelle en Chine
Le dépôt des droits de propriété intellectuelle serait de peu d’intérêt si il n’était pas actuellement utilisé pour prévenir des infractions. En Chine, le principe de la « double application » offre deux moyens d’action. Le propriétaire légitime des droits peut choisir de faire respecter ses brevets, marques et droits d’auteur soit devant un tribunal, soit devant un corps administratif ad hoc. Le détenteur des droits ou son représentant a également la possibilité de faire appel de la décision devant le tribunal administratif.

L’accession de la Chine à L’OMC a provoquée de nombreux changements et une modernisation du système chinois de contrôle et d’application des droits de la propriété intellectuelle. En particulier, TRIPS est désormais applicable en Chine bien qu’il soit encore improbable qu’un détenteur de droit de propriété intellectuelle réclame le respect de ceux-ci en se basant seulement sur les réglementations internationales. Il ne fait pas de doute que l’accession de la Chine à L’OMC a introduit un certain niveau de contrôle international lors de la promulgation des normes de propriété intellectuelle par les législateurs nationaux et locaux ainsi que sur leurs mises en application par les organes juridiques et administratifs. La pression extérieure de la communauté internationale à laquelle s’ajoute un calcul économiquement évident des intérêts en jeu a poussé Pékin à reconnaître les insuffisances du système de mise en application des droits de la propriété intellectuelle. Cela a également conduit le pouvoir à apporter un soutien législatif ainsi qu’à réaliser une réforme des mentalités, notamment en lançant des campagnes de sensibilisation à la propriété intellectuelle auprès des consommateurs.

Il y existe encore de la marge pour améliorer le système mais il est à noter qu’il reste très difficile de faire respecter concrètement les droits de propriété intellectuelle. Nombreux sont les juges et les officiels de l’administration, notamment ceux ne faisant pas partie des grandes métropoles telles que Pékin, Shanghai ou Canton, a ne pas posséder la formation juridique adéquate pour traiter des litiges aussi complexes que ceux concernant les brevets. Le protectionnisme local et la corruption joue encore un grand rôle dans les tribunaux autant que lors des procédures administratives. S’opposer à une entreprise publique dans les provinces autres que Shanghai et Pékin s’avère un challenge risqué avec de très faibles chances de réussite.

Très souvent, des intérêts opposés sont en jeu. Un des principaux est que les politiques locaux cherchent à soutenir le développement des industries locales et assurer la politique du plein emploi qui a des répercutions importantes dans le domaine social et de la sécurité publique. Une compensation pour le préjudice subit ou même la bonne application des droits de propriété intellectuelle est souvent difficile à obtenir. Néanmoins, les actions de lobbysme juridique et administratif restent nécessaires. A minima, celles-ci enverront aux faussaires un message clair des risques qu’ils encourent en violant les droits de propriété intellectuelle de la compagnie. Dans bien des cas, le meilleur résultat qui peut être atteint est que l’organisation criminelle cessera son infraction et se reportera sur une cible plus faible. C’est la seule méthode pour faire respecter efficacement les droits de propriété intellectuelle en Chine. Ainsi, c’est seulement en testant les tribunaux et les administrations sur des dossiers réels, au lieu de simplement se contenter de se plaindre des difficultés de faire appliquer la propriété intellectuelle en Chine, que les entreprises pourront pousser l’ensemble du système à entreprendre des changements substantiels et à aboutir à des pratiques acceptables et transparentes.

Une des conséquences du double système chinois d’application des droits de propriété intellectuelle est la multiplication des autorités potentiellement susceptibles de prendre part à une affaire d’infraction. Ce facteur contribue à la lenteur de beaucoup de procédures qui ainsi passent d’abord par une première phase administrative pour ensuite subir une phase de révision avec les autorités judiciaires. Cependant, ce n’est pas toujours le cas. En fonction du contrevenant et des droits de la propriété intellectuelle considérés, des choix stratégiques peuvent aider à réduire en longueur ces étapes. Les faussaires violant le droit des marques sont souvent des organisations illégales structurées en entreprise dite de « carte de visite » ou « fantôme » qui n’ont pas de licence commerciale. Ce genre de fraudeur essaiera d’échapper à la procédure initiée à son encontre. Dans ce cas, émettre un appel ou un recours est hors de question. Une simple action administrative, si elle est convenablement préparée, sera la première et ces cas requièrent un temps de préparation adéquat pour attraper les fraudeurs et ne pas les laisser échapper à la justice.

Intenter un procès contre une compagnie publique ou privée d’un certain standing pour une infraction concernant les droits de propriété intellectuelle entraînera à coup sur une longue bataille judiciaire. Dans ces cas, la procédure la plus efficace, indépendamment de toutes considérations contingentes telles que les coûts de procédure, doit être prise après que l’analyse de tous les facteurs significatifs ait été réalisée. Dans de telle situation, le recours à l’administration en charge de l’application des droits de la propriété intellectuelle doit être exclu du fait des probables appuis politiques du contrevenant et également en raison que toutes les décisions de l'administration seront certainement contestées ex novo devant un tribunal. Dans ce cas, les procédures seront doublées de même que les coûts et les délais.
Un premier pas discret et peu onéreux vers l’application des droits de propriété intellectuelle consiste à simplement transmettre par écrit au fraudeur une demande de cessation de l’infraction. La lettre comprendra normalement une demande d’engagement à ne pas poursuivre l’infraction. Lorsque celle-ci est signée, elle constitue une évidence pour le futur contre le fraudeur.
Le centre de dépôt des plaintes relatives aux droits de la propriété intellectuelle
Une des initiatives issue de la série de mesures développées par le gouvernement dans son effort pour améliorer la protection de la propriété intellectuelle fut d’établir des centres de dépôt des plaintes. Depuis 2006, environ 50 de ces services ont été ouverts dans 12 provinces et municipalités pour enregistrer les plaintes concernant des violations du droit de la propriété intellectuelle. Parmi ces 12 locations, on retrouve les provinces de Pékin, du Heilongjiang, du Gansu et du Jiangsu.
Tous les centres de dépôt des plaintes utilisent le même numéro de téléphone (+86 – code de la ville – 12312).

Ces centres vérifient l’authenticité des informations recueillies via les permanences téléphoniques, classent les affaires et transmettent ces dernières au département approprié. Par la suite, le département ayant eu à traiter le dossier doit communiquer un bilan au centre de dépôt des plaintes.
Pour les étrangers, ces centres offrent l’avantage de n’avoir à traiter qu’avec un seul interlocuteur, évitant ainsi d’avoir à chercher son chemin à travers l'administration chinoise. D’autre part, il est à noter que les centres de dépôt des plaintes n’ont pour l’instant qu’uniquement délivré des services en chinois. Une fois qu’une compagnie a eu recours à un centre de dépôt des plaintes pour signaler une infraction, il lui est dès lors impossible d’engager une action administrative. Le suivi peut seulement avoir lieu via le centre de dépôt des plaintes et non plus directement avec les différents responsables de département. Ce dernier point peut être désavantageux.

Les conditions préliminaires pour l’application administrative et judiciaire des droits de la propriété intellectuelle
Comme pour n’importe quel autre pays, la première démarche qu’un tribunal ou une administration va entreprendre avant de débuter un procès est de vérifier si le plaignant est bien selon la loi le propriétaire légitime des droits de propriété intellectuelle en question. Le plaignant peut être un personne physique ou morale ou encore toute autre organisation ayant un intérêt direct dans l’affaire. Avant d’engager une action administrative ou judiciaire, le détenteur des droits de propriété intellectuelle doit s’assurer que ses brevets ont bien été déposés en Chine. Pour un brevet d’invention, avant son annonce et sa publication par le SIPO, le demandeur ne bénéficie d’aucune protection. A la suite de la publication, la loi sur les brevets offre une protection partielle contre des tiers qui exploiteraient l’invention. Dans ce cas, le candidat au brevet a le droit de leurs demander également de payer des royalties pour la période allant de la publication jusqu’à sa délivrance. Cependant, c’est seulement après la délivrance du brevet qu’une pleine et entière mise en application judiciaire des droits du brevet est possible. Pour les modèles d’utilité et les dessins, la protection n’entre en vigueur qu’après leur délivrance. Par ailleurs, lorsqu’une action contre une infraction est engagée, le détenteur d’un modèle d’utilité en Chine doit aussi fournir à l’administration un rapport de recherche. Etant donné qu’un modèle d’utilité est en Chine enregistré sans examen substantiel et que donc sa validité au moment de l’enregistrement est incertaine, cette mesure a pour but de se prémunir contre les plaignants de mauvaise foi qui chercheraient à utiliser le modèle d’utilité pour conserver à leurs seuls avantages des inventions qui seraient justement difficilement brevetables.

Les actions administratives
En Chine, une des méthodes pour officiellement renforcer les droits de la propriété intellectuelle est de s’appuyer sur le pouvoir de l’état. Le bureau de la supervision technique (TSB), l’administration de l’industrie et du commerce (AIC), le bureau des droits d’auteur et le bureau de l’administration des brevets sont tous désignés pour séparément ou conjointement faire appliquer les droits de la propriété intellectuelle. Ces agences sont habilitées à mener des inspections à l’encontre d’organisation suspectée d’infraction. Certaines sont également en mesure de saisir les biens incriminés et d’infliger des amendes. La nature du droit enfreint et la complexité du dossier détermineront l’administration qui sera en charge de l’affaire. Les coûts de la procédure contre le fraudeur varient en fonction des circonstances.
Même si les actions administratives présentent une alternative économiquement moindre et plus rapide que les procédures judiciaires, il y a plusieurs raisons qui expliquent le manque d’attractivité des actions administratives, en particulier lorsqu’il s’agit de faire appliquer le droit sur des brevets. Certaines sont endémiques au système administratif: aucunes injonctions provisoires et aucunes indemnités ne peuvent être obtenues via les procédures administratives. Contrairement au cas de mise en application administrative du droit des marques, aucune procédure « inaudita altera parte » n’est menée par l’administration contre les contrevenants. Selon la gamme spéciale de mesures régulant les actions administratives concernant les infractions sur les brevets, le fraudeur doit toujours être notifié par avance de la procédure en instance. De plus, contrairement à l’application du droit des marques, les démarches administratives pour assurer le respect du droit des brevets sont plus complexes et requièrent de satisfaire à un plus grand nombre de formalités. Par conséquent cette méthode est à mi chemin entre les actions administratives concernant le droit des marques et les procédures auprès d’un tribunal civil. Plusieurs tribunaux, notamment ceux des grandes cités industrielles et commerciales telles que Pékin et Shanghai, se sont améliorés quant à la compétence des juges et ont réduits les délais des procédures. Ces tribunaux sont mieux préparés pour juger des sujets techniquement complexes que l’administration. En outre, les pots de vin et le protectionnisme local sont des facteurs moins décisifs pour les actions judiciaires lorsqu’un tribunal comme celui de Pékin ou de Shanghai est investi du procès. Les tribunaux ont un plus grand pouvoir d’investigation et plus de moyen pour faire appliquer la loi que les administrations. Ils peuvent également accorder des mesures de protection qui ne sont pas disponible lors des actions administratives ou fixer des indemnités.

Les actions contre les infractions concernant les brevets:
Les procédures administratives sont possibles pour lutter contre les infractions concernant chacun des trois types de brevet (invention, modèle d’utilité et dessin). La procédure peut être entreprise auprès du SIPO ou de l’un de ses bureaux de représentation local. Les autorités administratives ne peuvent par intervenir « ex officio » pour arbitrer un litige concernant une infraction sur un brevet, ce qui signifie que l’administration ne peut se saisir d’un dossier qu’après avoir été sollicitée par le détenteur du brevet ou de toute autre partie concernée (c’est-à-dire suite à l’initiative du détenteur d’une licence exclusive ou l’exploitant d’une simple licence après accord du propriétaire du brevet).

Les actions administratives contre les infractions concernant les marques:
L’application du droit des marques est réalisée par le SAIC et le bureau local de l’AIC. L’AIC est établie au niveau des provinces, des villes et des districts. N’importe lequel de ces niveaux peut être impliqué dans les actions de mise en application du droit des marques car aucune règle spécifique vis-à-vis des procédures n’a été décrétée. Dans le cas où plus d’un bureau de l’AIC est potentiellement responsable de la gestion d’un dossier, ce dernier sera traité par le service qui a le premier reçu la plainte. Des conflits peuvent survenir entre différentes provinces et donc des motivations politiques peuvent aussi influencer la désignation du bureau de l’AIC qui sera en charge. L’AIC coopère souvent avec d’autres agences de l’administration telles que les douanes et des organes gouvernementaux locaux ou nationaux dans la lutte contre ces infractions.

Les actions administratives contre les infractions concernant les droits d’auteur:
L’application des droits d’auteur est réalisée par l’administration nationale des droits d’auteur (NCA) qui se situe à Pékin mais possède des branches dans les capitales provinciales ainsi que dans d’autres municipalités. L’administration en charge des droits d’auteurs a la capacité d’intervenir, y compris « ex officio », pour faire cesser une infraction, pour confisquer les profits illicites et les reproductions frauduleuses d’oeuvre. Ces autorités peuvent également fixer des amendes et confisquer l’équipement utilisé pour la production de contrefaçons. Elles augmentent constamment leurs compétences et ont désormais accumulé une grande expérience pour forcer l’application des droits d’auteur, en particulier dans le domaine des logiciels. Cependant, dans certaines parties du pays comme les régions de l’ouest, ces autorités souffrent encore d’un manque de personnel expérimenté, et cela engendre parfois des problèmes dans la cohérence et la qualité de leur travail.

Les actions civiles via les tribunaux du peuple.
Lorsqu’un nombre suffisant de preuve existe, ou lorsque les mesures de mise en application des droits de propriété intellectuelle par les autorités sont ou seront probablement infructueuses, une solution peut être obtenue grâce aux tribunaux du peuple. En Chine, les procédures civiles sont similaires à celles en vigueur dans les pays occidentaux, c'est-à-dire qu’une plainte est déposée, les frais sont payés et les parties passent devant les tribunaux. Une différence importante est que les juges chinois remplissent une fonction plus proactive lors des procès. Ils servent à la fois de juge des faits et des lois. Un cas d’infraction typique de la propriété intellectuelle dure normalement environ six mois.
Les poursuites civiles pour les infractions concernant les droits de la propriété intellectuelle doivent avoir lieu devant les tribunaux du peuple qui sont territorialement et fonctionnellement compétents. Les affaires impliquant une entité étrangère sont normalement jugées par des tribunaux intermédiaires. Les appels sont adressés à la cour suprême de la même juridiction.
Les procès sont initiés en déposant une plainte écrite. Celle-ci doit répondre à certains critères pour être recevable par un tribunal et inscrite au registre de la cour en tant que dossier en instance. Seule l’acceptation et l’enregistrement des poursuites auprès du tribunal déclenchera l’envoi d’une notification au défendeur et l’établissement des délais fixer par la loi pour le dépôt des défenses, des motions de différents types et des éléments de preuve.

L’acceptation des poursuites n’est pas uniquement une simple formalité. En particulier, lors de cette phase préliminaire la cour examinera et déterminera la juridiction et les compétences dont la plainte dépend. Cette décision est cruciale et constitue un premier test pour l’ensemble de l’étape préparatoire. Si le contrevenant dépose une action déclaratoire négative, il le fera auprès de son tribunal local. Dans une telle situation, il deviendra dès lors très difficile de traiter l’affaire dans un autre tribunal à priori plus favorable. Par conséquent, il est nécessaire d’éviter d’envoyer au fraudeur les signaux qui lui permettraient de devancer le propriétaire légitime des droits en lançant une action déclaratoire négative.

Les délais judiciaires sont obligatoires et tous manquements pour les respecter induiront une « préclusion ». Les procédures civiles chinoises sont composées de plus de 200 articles, ce qui est en fait relativement faible comparé au droit civil des pays européens. Cela explique pourquoi les règlements des tribunaux sont très généraux, laissant aux seules commissions judiciaires le pouvoir discrétionnaire pour façonner leurs propres pratiques. Un système insistant sur la confrontation de deux parties qui révèlent pleinement leurs défenses et leurs preuves n’est pas la règle en Chine. Les tribunaux ont conservé une certaine approche bureaucratique des litiges. Les procès par embuscade sont une réalité. Par exemple, de nombreuses et importantes motions peuvent être déposées par l’une des parties sans que l’autre en soit même avertie. Le tribunal examinera ces motions à huis clos et ne sollicitera une réponse de l’autre partie que lorsque cela est jugé nécessaire. Quelques motions sont décidées oralement. Bien que cela soit également courant dans les pays occidentaux, il y a toutefois une différence décisive: dans les procédures civiles occidentales, les décisions orales concernant des motions n’ont lieu que lors d’une audience où les deux parties sont présentes et où elles sont en mesure de contrer directement et activement la décision de la cour. En Chine, de telles décisions sont prises par la cour qui les transmet oralement au greffier du tribunal qui à son tour les communiquera oralement à chacune des parties. Les appels ou même les contre arguments ne sont pas possibles même lorsqu’ils sont théoriquement admis par la loi, par manque d’un ordre écrit. Les décisions préliminaires du tribunal sous forme écrite ne sont guère mieux du fait qu’elles sont souvent dépourvues de toutes réelles « motivations » ou « raisonnements ».

Les injonctions préliminaires, délivrées par les tribunaux du peuple, sont des mécanismes utiles d’application de la propriété intellectuelle quand il y a un risque que le fraudeur détruise les preuves ou dissimule les produits incriminés ou même stoppe ces opérations lorsqu’il soupçonne d’être prochainement inspecté ou poursuivi. Cependant, la loi indique que la partie à l’origine de l’injonction sera susceptible de verser une indemnité pour le préjudice causé par une injonction qui serait non justifiée. Afin de partager le risque, le tribunal requière le paiement d’une caution de sécurité normalement d’un montant égal à la valeur attendue de la saisie.
Les sanctions pénales appliquées par le bureau de la sécurité publique
Il existe des sanctions prévues par la loi pénale pour faire appliquer tous les types de droit de la propriété intellectuelle. Ces sanctions pénales peuvent être déclenchées soit par les autorités en charge de l’application du droit «ex officio », soit sur la requête du détenteur des droits ou de toute autre partie concernée. Ces mesures pénales d’application sont conduites par le procureur qui se fait aider par les services de la police.
La police chinoise et le bureau de la sécurité publique (PSB) peuvent se montrer efficaces lorsqu’il s’agit de lutter contre une infraction portant sur la propriété intellectuelle. En Chine, un litige concernant la propriété intellectuelle est passible de poursuites pénales quand la valeur des biens incriminés dépasse un seuil fixer par la loi pénale. Une récente interprétation judiciaire de la cour suprême a abaissé ce seuil par rapport aux précédentes régulations. Par exemple, si la valeur des biens est supérieure à 50 000 RMB (pour les individus) ou 150 000 RMB (pour les entités commerciales), alors les contrevenants sont passibles de poursuites pénales. La sanction maximale pour les fraudeurs est de sept années d’emprisonnement.

La mise en application des droits de la propriété intellectuelle par les douanes
Avantages: un large pouvoir d’investigation, support de la police, aucun coût si l’action est initiée « ex officio », les sanctions sont redoutées et suivies, le fraudeur perd la face, peut être utilisée pour une réclamation civile ultérieure.
Désavantages: aucun droit pour réclamer des poursuites, aucun contrôle du propriétaire des droits sur la procédure, les preuves doivent être présentées à l’avance par le propriétaire des droits, coûteux si l’action est initiée par le propriétaire des droits, peu de cas ont été couronnés de succès.
Quand n’importe quel détenteur de droit de propriété intellectuelle sollicite les douanes pour prendre des mesures de protection vis-à-vis de ses droits, il a le choix entre traiter directement sa demande ou déléguer cette mission après d’une agence installée en Chine continentale et qui agira en son nom.
De telle action sont normalement initiées par le propriétaire des droits lorsque celui-ci a pris connaissance qu’un stock de produits contrefaits est sur le point d’être exporté hors de Chine. Dans ce cas, le propriétaire des droits déposera une demande de protection par les douanes et ce auprès du bureau des douanes territorialement compétent. Au moment de la demande, le propriétaire des droits doit apporter suffisamment d’éléments pour prouver les faits suivants:
les marchandises que l’on souhaite voire saisies par les douanes sont en attente d'importation ou d'exportation.
Une marque, un modèle d’utilité ou un brevet a été utilisé pour les biens incriminés sans le consentement de détenteur légitime des droits de propriété intellectuelle.

La protection des douanes chinoises suivant l’initiative du propriétaire des droits est seulement effective si ce dernier a réuni les informations nécessaires et les preuves de l’exportation illégale. L’efficacité de l’action des douanes sera plus grande pour les infractions concernant les marques que celles concernant les brevets.
Les douanes, suivant l’identification des produits prétendument contrefaits, requière que le plaignant verse une caution d’une valeur égale aux marchandises saisies. Cette caution inclura les coûts de stockage. Le propriétaire des biens confisqués sera notifié de la saisie et aura l’opportunité de payer une contre caution pour libérer ses marchandises.
Dans un délai de 20 jours après la mesure de protection des douanes, le détenteur des droits aura à lancer une procédure civile auprès du tribunal territorialement compétent afin de prolonger la mesure de protection des douanes. Toutefois, en dépit de la demande d’une procédure civile, les biens saisis pourront être débloqués par les douanes si leur propriétaire s’acquitte d’une contre caution. Par conséquent, la seule méthode pour le propriétaire des droits d’éviter de voir des contrefaçons remisent en circulation sera de déposer une injonction intermédiaire au lieu d’un procès. Si l’injonction est accordée, une nouvelle caution doit être versée à la cour. Par la suite et dans un délai de 15 jours à partir de l’injonction, le plaignant aura à engager aussi des poursuites civiles. Ce scénario s’applique principalement à la protection par les douanes de droit portant sur les brevets, quand des appareils importants et complexes sont en jeu et que les contrevenants sont des compagnies chinoises publiques ou privées bien établies.
Dans le cas d’une infraction portant sur les marques, la situation est différente du fait que les fraudeurs tendent à être des organisations criminelles qui préfèreront ne pas s’exposer et prendront simplement le risque de perdre leurs produits. Ainsi, la protection par les douanes peut être suivie par la requête d’une procédure civile normale au lieu d’une injonction intermédiaire.

Une autre solution de protection par les douanes est l’inscription de ses droits de propriété intellectuelle auprès de ces mêmes douanes. Celles-ci initieront une action dès qu’elles découvriront une marchandise importée ou exportée qui est susceptible d’enfreindre les droits de la propriété intellectuelle inscrits à la liste. Pour obtenir une protection par les douanes « ex officio », le propriétaire des droits doit donc être candidat pour inscrire ses droits et payer les frais indiqués. Le processus d’inscription pour le droit des marques dure environ deux mois et est partiellement réalisé via Internet. La protection par les douanes des droits de la propriété intellectuelle inscrits entre en effet à partir de la date d’approbation par l’administration générale des douanes et reste valide pour dix ans. Lorsque la durée de vie des droits de propriété intellectuelle est inférieure à dix ans au jour de l’entrée en vigueur de l’inscription, la durée de la protection sera ajustée en conséquence. Une fois que les douanes ont entrepris une action basée sur des droits de propriété intellectuelle inscrits, la procédure se fera selon les termes décrits précédemment.
Dans tous les cas, lorsque le propriétaire des droits prévoit d’activer la protection par les douanes chinoises, il doit également être prêt à engager les poursuites nécessaires. Par conséquent, parallèlement au dépôt d’une demande de protection par les douanes, les demandes concernant des injonctions intermédiaires et des poursuites doivent également être prêtes à être déposées en quelques jours. Le travail préparatoire pour de telle action ne doit pas être sous-estimé.

Annulation
Une autre méthode pour défendre ses droits de propriété intellectuelle peut consister à requérir l’annulation d’autres droits qui sont considérés comme constituant une infraction aux droits du propriétaire original de ces derniers. En fait, au cours des dernières années est apparue une nouvelle préoccupation vis-à-vis du fait que des entreprises ou individus chinois examinent au cas par cas si les droits de propriété intellectuelle pour des produits ont bien été déposés en Chine et dans le cas contraire, ils déposent une demande de modèle d’utilité ou un brevet de dessin portant sur ces mêmes produits. Ainsi que mentionné précédemment, l’examen de ce genre de brevet est plutôt superficiel et leurs droits sont donc aisément accordés. De cela peut résulter des batailles judiciaires portant sur lequel de ces droits est prioritaire et elles seront souvent marquées par la tentative du propriétaire original des droits d’invalider les droits du modèle d’utilité ou du brevet de dessin.
La requête écrite d’annulation devra, en combinaison avec tous les autres documents adéquats soumis, spécifiquement statuer les raisons de cette requête et désigner les preuves sur lesquelles chaque argument se base. Pour contrer les décisions du comité de réexamen des brevets (PRB) annulant les droits d’un brevet ou les suspendant, le détenteur du brevet ou la personne ayant déposée la demande d’invalidation peut au cours des trois mois suivants la notification de cettedu tribunal du peuple (la première chambre du tribunal intermédiaire de Pékin pour les questions de réexamen).

Toute requête d’annulation des droits d’un brevet pour laquelle une décision a été prise lors d’un autre cas d’invalidation ne sera pas recevable si elle se base sur les mêmes arguments et preuves. La personne sollicitant une requête d’invalidation peut abandonner tout ou partie de ses arguments et preuves pour l’annulation. Le comité de réexamen des brevets ne vérifiera ni n’examinera les arguments et preuves abandonnés.
Tout droit d’un brevet qui a été déclaré invalide devra être considéré comme inexistant depuis le début. Cependant, il y a un certain nombre d’exceptions à cette règle telles que: « en cas d’annulation des droits d’un brevet, cette décision ne doit pas avoir d’effets rétroactifs quant à des jugements ou des décisions concernant une infraction relative à un brevet qui ont été prononcés et appliqués auparavant par un tribunal, mais également quant aux décisions concernant la gestion d’un litige portant sur un brevet et qui ont été acceptées ou exécutées par obligation. Les contrats de licence d’exploitation d’un brevet ou ceux de cession des droits d’un brevet déjà réalisés ne subissent également pas d’effets rétroactifs. Toutefois, les dommages causés à d’autres personnes suite à la mauvaise foi dont a pu faire preuve le détenteur du brevet doivent eux être indemnisés. »
En Chine, de même qu’en Europe, le juge civil dans les principales procédures à l’encontre d’infraction ne peut pas décider de la véracité de la prétendue infraction sur le brevet. Par conséquent, il est très commun que deux procédures, une pour une infraction sur un brevet et une autre pour l’annulation de ce même brevet, soient déposées pratiquement simultanément. En fait, la vaste majorité des procédures d’annulation sont initiées dans le cadre plus général de poursuites pour une infraction sur un brevet. Le défenseur qui est accusé d’enfreindre un brevet aura recours à l’invalidation comme moyen de défense très efficace au cours du procès principal. Le premier objectif est d’obtenir une déclaration d’annulation pour démonter la procédure concernant l’infraction. A cet effet, des dispositions spéciales de la “cour suprême du peuple portant sur un litige en 2001” permettent au défenseur dans le cas d’un procès pour infraction sur un brevet de demander au tribunal une suspension des poursuites tant que la procédure d’annulation est en cours. En pratique, presque toutes les requêtes de ce genre sont acceptées par les tribunaux. Aucun juge n’aimerait mener une affaire à sa fin pour découvrir par la suite que le brevet concerné a été déclaré invalide par le PRB. En conséquence, le dépôt de demande d’annulation sert souvent un intérêt annexe, à savoir obtenir la suspension des poursuites pour une infraction et ce pour des raisons purement tactiques.

Les coûts de mise en application
Les coûts de mise en application peuvent énormément variés et sont habituellement supérieurs pour les actions judiciaires attentées auprès des tribunaux que pour les actions administratives. Ces dernières, pour un simple cas, engendreront des dépenses allant de 8000 à 30 000 dollars US tandis que les coûts d’un procès dans une cour chinoise seront sensiblement similaires à ceux pour un procès dans un tribunal européen ou américain.
Les coûts et les frais de procédure sont proportionnels à la valeur du dossier. Les infractions de brevet importantes peuvent se monter à plus de 50 000 dollars US en frais de tribunaux. Les frais administratifs sont quant à eux bien inférieurs, de quelques centaines de dollars US jusqu’à 3000 dollars US pour les procédures les plus complexes impliquant plusieurs administrations.
Les émoluments des avocats internationaux ou chinois qui sont fonctions du taux et de la charge horaire varient selon la province et en fonction du cas. Les avocats chinois qui défendent des affaires de mise en application des droits de propriété intellectuelle pour des clients étrangers chargeront des frais égaux, si ce n’est supérieur, aux avocats internationaux. Souvent, seule une partie de ces frais peut être recouvrée en cas de succès de l’affaire. En effet, les tribunaux considéreront ce qu’il est « raisonnable » de payer et non les dépenses effectivement engagées.

En Chine, il n’y a pas de règle forçant la partie perdante à payer pour toutes les dépenses légales de procédure ainsi que pour celles de la partie gagnante de ce procès civil. En conséquence, une pleine compensation des coûts légaux n’est pas à attendre. Les coûts légaux sont prélevés de même que ceux de la phase préliminaire liés à la collecte de preuve. Dans quelques cas particuliers seulement, les frais de notaire et d’expert ainsi que les sommes ayant servies à acheter des marchandises afin de piéger le fraudeur pourront être remboursés mais toujours dans une proportion raisonnable.

Toute personne ou compagnie ayant déposé ses droits de propriété intellectuelle sous la forme d’un brevet ou d’une marque a par la suite la possibilité d’utiliser tous les moyens légaux définis par la loi en cas d’infraction.

Cependant, ces droits ne protègent pas le contenu des actifs immatériels. Il est donc hautement recommandé de superposer aux droits de la propriété intellectuelle des mécanismes de protection qui empêchent les informations cruciales d’être dévoilées par des employés peu scrupuleux ou par des intrusions malveillantes. Dans certain cas, ces mesures de protection peuvent se révéler plus efficaces qu’un brevet, c’est notamment vrai lorsque le cycle de vie d’un produit est inférieur au délai de dépôt du brevet. Pour des produits avec un cycle de vie court, il est préférable de déposer un modèle d'utilité plutôt qu’un brevet d’invention du fait que dans le premier cas l’examen avant approbation est plus rapide.

La stricte confidentialité est l’une des meilleures méthodes de protection
et doit être la première préoccupation, en particulier pour les produits ou les technologies à durée de vie longue. En générale, la protection d’information sensible est obligatoire et peut être réalisée en implémentant quelques règles de bon sens telles qu’un accès contrôlé et l’interdiction de télécharger des documents à partir des ordinateurs de l’entreprise. Toutefois, il arrive parfois que la simple mise sur le marché d’un produit ne permette pas de garantir la confidentialité de la technologie développée en raison des pratiques de « re-engineering ». Dans la plupart des cas, la confidentialité est utilisée pour protéger des processus de production qui ne peuvent pas être aisément simulés. La recette du coca-cola est l’un des exemples les plus connus quant à la préservation d’un secret de préparation pendant une période de temps supérieure à celle de la durée de vie d’un brevet.

Les mesures de sécurité
Les développements technologiques ont permis de mettre en place de nombreuses mesures de protection qui peuvent s’appliquer pour tous types de produits. Une liste donne quelques unes des mesures de sécurité les plus communes en fonction du degré de sophistication requis, que nous pouvons vous communiquer à l’adresse suivante :
chdidier01@wanadoo.fr.

Selon les experts en sécurité, la protection peut être atteinte en utilisant de trois à dix systèmes de sécurité mais également en les variant régulièrement afin de rendre la copie illégale plus difficile.
Lorsque l’on décide quels systèmes de sécurité seront potentiellement sélectionnés, un des points à prendre en considération est si les mesures servent de protection préventive contre la contrefaçon ou si elles ont pour but de fournir les preuves nécessaires en cas de procès ou de poursuites administratives contre des copies illégales. Les mesures préventives comprennent tous les systèmes qui peuvent être identifiés par le grand public et qui ne nécessite pas de support technique spécifique. Les billets de banque en présentent plusieurs exemples. Quant aux mesures destinées à fournir les évidences d’une infraction, elles sont généralement cachées et requièrent des procédures d’identification complexes.
Les systèmes qui permettent de suivre continuellement chacun des produits sont ceux qui offrent les plus grands standards de protection contre la contrefaçon. Cependant, la mise en place de tel système de suivi est complexe et coûteuse et ne se justifie que lorsque ces mesures ont des effets secondaires positifs en terme de contrôle de la qualité et de logistique.

Indépendamment du fait que la compagnie utilise des mesures de sécurité à des fins de prévention ou de recueil de preuve ou encore trace l’ensemble de la production et de la chaîne de distribution, si une infraction survient alors l’entreprise doit clairement posséder les droits de propriété intellectuelle pour combattre efficacement le contrevenant. Sans marque, brevet de dessin, brevet d’invention ou modèle d’utilité il n’y a pas de base juridique sur laquelle se fonder pour faire cesser le faussaire d’exploiter les droits de propriété intellectuelle d’une autre société. Une combinaison judicieuse de mesures techniques vis-à-vis de la sécurité et de protection des droits de la propriété intellectuelle augmente la probabilité que le contrevenant cesse ses activités illégales ou bien choisisse une autre victime qui serait moins bien protégée.

Détecter les infractions
En règle générale, plus le fraudeur est démasqué précocement et plus grandes seront les chances d’obtenir une issue positive. Toutefois, cela est plus facile à dire qu’à faire, notamment en ce qui concerne un marché gigantesque comme la Chine. Néanmoins, une surveillance perpétuelle doit faire partie des mesures de protection préventive afin de détecter rapidement les faussaires et limiter les dommages à un faible niveau. Si le contrevenant a la liberté d’établir durablement sa compagnie et ses produits contrefaits sur le marché, les coûts pour lutter contre cette société seront plus élevés et les dégâts engendrés en terme de renommé, de confiance dont jouit la marque et de part de marché seront considérables.
Les tâches de surveillance comprennent un examen systématique du web et des publications appropriées, la visite des foires commerciales et expositions ainsi que des études de marché sur place. Ces missions peuvent être déléguées à des agences d’investigation spécialisées et qui sont parfaitement formées à recueillir les preuves de façon à ce que ces dernières soient recevables par un tribunal.
Une compagnie a besoin de définir sa procédure concernant l’attitude à adopter en cas d’infraction. Rassembler le plus grand nombre possible d’information sur le contrevenant potentiel est une priorité pour définir l’action à poursuivre. La décision stratégique consistant à déterminer si l’infraction doit être combattue immédiatement ou bien nécessite de plus amples investigations est du ressort de l’équipe dirigeante. Toute action légale doit être soigneusement préparée ; une lettre rédigée à la sauvette et portant de vagues accusations peut engendrer des procédures juridiques sempiternelles aux résultats parfois malheureux pour le propriétaire légitime des droits de propriété intellectuelle.
Une entreprise doit par conséquent définir les points stratégiquement sensibles qui déclenchent une action immédiate en cas d’infraction. Le choix du moyen de recours avec lequel seront combattues les activités de contrefaçon doit être examiné minutieusement et découle de l’étude comparée des résultats propre aux différents scénarios.

Vous trouverez la suite "Protéger votre propriété intellectuelle (Part II)"
sur :

http://businessinchina.blogspirit.com/

Dans notre série "Comment gérér votre Partenaire Chinois dans une JV", nous vous proposons d'aborder aujourdh'ui un élément essentiel : les transferts de technologie.
Les accords de transfert de technologie dans la structure d’une JV peuvent être un outil utile au contrôle effectif du partenaire de JV, et spécialement dans une position de minorité où l’on concurrence d’autre marché internationaux ailleurs. Il peut être utilisé pour limiter un potentiel accès au marché global pour le partenaire chinois et le faire se concentrer sur le marché chinois.
Le transfert de technologie peut être stipulé dans le contrat de JV comme un actif à la charge du partenaire étranger et lui attribuer ainsi une valeur. Même si le partenaire chinois doit pour une quelconque raison (régulation, financière, politique) détenir la majorité des actions, la JV elle-même dépendra du partenaire étranger qui fournit la technologie nécessaire.
En agissant ainsi, on minimise les risques dans plusieurs domaines :

D’une position minoritaire, le parti étranger contrôle la mesure de l'alimentation de l'entreprise commune de technologie de valeur, c'est-à-dire qu’il contrôle de fait la production commune, la fabrication et finalement son destin.
La technologie présentée en Chine doit être un peu moins avancée que celle employée aux Etats-Unis et en Europe et la capacité de production domestique du partenaire chinois un peu en dessous du niveau de compétition internationale pour limiter le partenaire chinois au marché local.
La technologie sera nécessaire pour permettre au partenaire chinois de fabriquer lui-même, sans pour autant en détenir les éléments en développemnt et peut être que la recherche du matériel nécessaire à la production soit sous la direction du partenaire étranger.
Les accords de transfert de technologie rentrent dans le cadre légal pour le transfert, l’expertise de Savoir Faire. Cela peut inclure l’importation ou l’exportation de technologie depuis la Chine dans le pays, ou alors engager les transferts en Chine.Le processus de transfert de technologie est généralement complexe particulièrement si vous voulez importer ou exporter une technologie.

L’importation de technologies
Dans la plupart des cas, la Chine autorise l’importation et l’exportation de technologie librement sauf s’ils existent des lois et régulations du PRC. Ce qui en principe n’engendre aucun coût dans la mesure où l’état encourage l’import de technologies avancées appropriées. Mais il y a aussi des technologies limitées ou interdites à l’importation. Les technologie de transfert génétique et de les équipement d’impression des billets de banque sont quelques exemples sur la liste des technologies interdites. D’autres comme la mécanisation des technologies à base de nickel, les technologies qui réduisent les viscosités et les technologies d’imprimerie sont limitées.Vous trouverez le catalogue officiel (en chinois) sur :
http://fwmys.mofcom.gov.cn/aarticle/zhongyzt/d/f/200403/2...

Les restrictions dans l’importation de technologie
Pour l’importation de technologies limitées, un investisseur a besoin de demander une lettre officielle d’import de technologie avec le document approprié du département des échanges étrangers du Conseil d’état. Le département examinera et prendra sa décision d’approuver ou non dans les 30 jours. Si une lettre de licence vient signifier l’approbation, l’importation de la technologie sera prise en charge par le département. Après cela, l’investisseur devra signer un contrat pour l’importation de la technologie avec le partenaire de JV.
Après avoir signé l’accord de l’importation de transfert de technologie avec le partenaire de JV, des copies de cet accord et des documents nécessaires doivent être transmises au département des échanges du Conseil d’Etat. Celui-ci autorisera ou non l’importation. Si la licence est approuvée, elle devient effective. La licence est nécessaire à l’approbation des départements de sécurité, sanitaire et des douanes.

L’importation de technologie libre
Les technologies qui ne sont ni interdites ni limitées suivent une libre importation mais elles ont besoin d’être enregistrées avec le département compétent des échanges étrangers du Conseil d’Etat avant l’importation en remplissant les documents suivants :

copie de l’accord
lettre d’application
preuve d’activité légale

Le département enregistrera dans les 3 jours l’accord de technologie et autorisera par un certificat le transfert. Le certificat d’enregistrement doit nécessairement être approuvé par les autorités compétente de sécurité, sanitaires et des douanes.

Les accords de transfert de technologie peuvent être un moyen efficace d’enchaîner le partenaire de JV chinois et de le garder sous contrôle. Pour plus d’informations sur la structure des ces accords et pour les faire respecter dans votre JV chinoise, n’hésitez pas à nous contacter à chdidier01@wanadoo.fr.

Les juristes multiplient les critiques sur les investissements en joint venture. Suite à de nombreux comportements déviants des partenaires chinois, les juristes conçoivent bien souvent ce type d’investissement comme le meilleur moyen d’avoir des ennuis. Une telle vision est plus que réductrice.
En l’occurrence, dans certains secteurs industriels, les investisseurs étrangers sont obligés d'avoir un partenaire Chinois; parfois, ce partenaire doit être l’actionnaire majoritaire. Pour entrer sur ces marchés, il n’y a donc pas de choix, il faut le faire sous la forme d’une JV et minimiser les risques.

Avoir un partenaire chinois procure de nombreux avantages qui peuvent s’avérer très utiles sur le plan économique et logistique (mise à disposition d’usines, de terrains, d’une main d’oeuvres semi qualifiée à qualifiée et d’un réseau de distribution déjà établi ). Quand établir seul un business orienté vers le marché chinois ou vers l’export dans une zone développée de la Chine comme sur la côte est ou à Shanghai a du sens, avoir un partenaire avec des connaissances sur ce marché local a également du sens.
Pour démontrer la complexité de la Chine, il suffit juste de regarder ses billets de banque. Les billets de RMB en circulation portent sept dialectes différents et l’édition précédente comprenait jusqu’à cinquante six minorités ethniques. La Chine représente bien plus que le mandarin, le riz, les nouilles, les baguettes ; l’acquisition de la culture business du pays via un partenaire local va donc s’avérer extrêmement utile. Il serait donc logique de vouloir un partenaire local pour les avantages culturels et économiques qu’il procure plutôt que de subir celui-ci par obligation du règlement chinois.
A ces circonstances viennent ensuite s’ajouter l’inévitable question : comment tirer le meilleur d’un investissement en JV ? Ou en d’autres mots : comment gérer au mieux le partenaire d’une JV ?

Nous allons donc nous tourner vers différents scénarii possibles en Chine : gérer le risque et la due diligence, monter une JV, gérer son partenaire en cas d’actionnariat non majoritaire.
Ces conseils sont pour l’investisseur étranger un sérieux outil de management pour optimiser ses investissements, pour minimiser le risque et pour développer une relation où chaque partie bénéficie l’une de l’autre.

GERER LES RISQUES DE VOTRE JOINT-VENTURE

Quel est le risque ?
Aucun risque de criminalité pour la grande majorité des investisseurs étrangers (à l’exception de cas de corruption de ce dernier directement) mais il existe toutefois un risque financier. Par conséquent, les parties légales doivent connaître chaque aspect financier, risques comme opportunités et s’y concentrer. Les passifs du bilan illégaux sont parfaitement décrits par la législation aux Etats-Unis ou en Europe et les Société connaissent bien ces régulations.

La difficulté d’interprétation du règlement chinois, la pauvreté du management, l’échec d’un produit ou pire une activité criminelle non détectée rendent les échecs Dans le domaine des investissements en Chine assez fréquents. Ils peuvent tous être éviter en étant prévoyant ou en coupant court à temps.

Le risque lié à la régulation
La bonne nouvelle est que le marché chinois est en voie de développement et s’ouvre progressivement aux échanges et investissements étrangers. La mauvaise nouvelle c’est que les modifications des règlements dans certains domaines d’activités sont extrêmement difficiles à prédire, le gouvernement chinois n’ayant ni date butoir ni calendrier pour faire voter ces lois. La mise en place d’une nouvelle décision peut être rigoureuse ou non selon la volonté des autorités chinoises. Toutefois, si la plupart des règles de droit du commerce appliquée en Chine aux investisseurs étrangers dans les divers secteurs industriels sont précisément définies, c'est le secteur tertiaire qui pose problème par la difficulté
à définir quelle autorité est responsable de quel domaine d’activité, sachant que le gouvernement a toujours le dernier droit.
Les cibles sont définies en fonction du montant en dollars de l’investissement étranger susceptible d’être levé et nombreux sont ceux qui ne sont pas complètement en accord avec la dernière loi en vigueur dans le domaine précis d’activité où ils sont impliqués. Cela peut mener à des abus du gouvernement chinois qui étend au maximum ses droits d’assistance. Il n’est pas rare de voir les autorités supérieures chinoises vérifier la bonne application de la loi en dépit du fait qu’un maire a autorisé un projet. Beaucoup d’investisseurs étrangers sont devenus complètement soumises aux autorités locales qui suivent de près l’activité et rendent l’exploitation très difficile.

Le risque de criminalité
Comme mentionné plus haut, en dehors d’activités financières illégales selon la régulation locale des fraudes, le risque criminel est très faible. Briser une loi mène généralement à une amende mais rarement à une peine d’emprisonnement sauf cas très sérieux. Cependant, tout manquement volontaire ou accidentel à une loi peut avoir des effets néfastes sur les relations publiques, les journaux et plus récemment Internet qui diffuse les mauvaises nouvelles à la sauvage.

Le risque légal
Il va de soi que la due diligence se répartit entre tous les partenaires. Nous avions traité ce sujet en détails dans notre parution du 31 et du 8 Mars 2008, maintenant disponible dans nos archives sur www.businessinchina.blogressources.com.

http://businessinchina.blogspirit.com/archive/2008/03/30/...
http://businessinchina.blogspirit.com/archive/2008/03/08/...

Le risque financier
Nous avons également traité ce sujet dans nos parutions antérieures.
http://businessinchina.blogspirit.com/archive/2008/02/20/...
http://businessinchina.blogspirit.com/archive/2008/02/26/...

Nous les compléterons prochainement par un article sur la tenue du livre de compte d’une Société en Chine.

Le risque lié aux Ressources Humaines
Il s’agit d’un problème important spécialement avec le nouveau droit du travail chinois. Nous traitions aussi ce sujet dans notre parution de 4 Juillet 2008, également disponible dans nos archives sur www.businessinchina.blogressources.com.

http://businessinchina.blogspirit.com/archive/2008/07/03/...

et également :
http://businessinchina.blogspirit.com/archive/2008/06/11/...


En résumé la majorité des points de la due diligence a besoin d’être vue lors des négociations avec le partenaire de la JV :

La due diligence légale
Il est important de s’assurer que la personne avec qui on fait affaires est bien celle qu’elle dit être que tous les documents et licences nécessaires existent réellement. Convertir une société étrangère en JV signifie le transfert de licence du partenaire chinois (cependant celles-ci ne sont pas toutes transférables à un investisseur étranger). Un problème majeur en due diligence légale est celui lié au droit de propriété des terrains. Les investisseurs doivent s’assurer l’obtention d’un juste accord de propriété avec le partenaire et non un accord inéquilibré : valoriser le transfert de l'utilisation des terres allouées à un prix appropriées est très commun et peut coûter des millions à l’investisseur.

La due diligence financière
Une analyse du potentiel du partenaire via un cahier des charges est nécessaire. Vous aurez besoin de l’expertise d’un auditeur chinois familier avec la comptabilité chinoise. Il est un fait que la plupart des sociétés chinoises tiennent deux journaux de compte essentiellement pour éviter de payer des taxes. L’investisseur a donc tout intérêt d’adopter une bonne position. L’audit va donc révéler le niveau d’incompétence financière, la manipulation des comptes et le niveau de fraudes volontaires. Ces deux premiers peuvent être réglés par un entraînement et une mise à jour plus rigoureuse au niveau du système de gestion financière.
Les sociétés chinoises ne sont pas soumises au même niveau minutieux d’audit que les investisseurs étrangers, c’est pourquoi il faut montrer au partenaire l’importance de la transparence dans la gestion financière de la JV. Tout manquement à une règle de transparence doit mener à la rupture du contrat. La due diligence financière s’étend aussi à l’évaluation des actifs immobilisés, du terrain aux usines en passant par les immeubles. Soyez sûr que la personne évaluant la valeur des biens est impartiale, si possible choisissez quelqu’un d’une autre ville afin d’éviter qu’il ait un lien direct avec quelqu’un qui pourrait compromettre l’évaluation.

La due diligence opérationnelle
Il est important de savoir si le partenaire de la JV peut vraiment mettre sur le marché ses produits comme il le prétend. On a vu nombre de cas où la chaîne de distribution ne pouvait pas suivre, c’est un désastre si les ventes ne peuvent par conséquent pas atteindre les niveaux attendus. Les propositions de ventes faites dans les business plan sont souvent largement optimistes et les investisseurs doivent s’assurer que le projet tient la route et que les ventes peuvent être maintenues à un niveau important et soutenues par un plan marketing structuré.

La due diligence politique
Lors des 18 derniers mois, la Chine a révolutionné sa politique d’investissement direct à l’étranger. La fiscalité, la régulation environnementale dans certaines industries, la protection environnementale, les lois anti-gaspillage d’énergies et le resserrement des droits du travail avaient tous été délibérément prévus pour attirer le type de FIE voulu par la Chine. Cela signifie que certaines industries ne sont maintenant plus soutenues en Chine quand d’autres le sont, dégageant des bénéfices. L’investisseur doit donc s’assurer que son business est un type de FIE compatible avec l’actuelle politique chinoise, ses régulations et ses cadres. Sinon, d’autres marchés ailleurs peuvent s’avérer plus intéressants c’est le cas du Vietnam ou de l’Inde.

La due diligence environnementale
La plupart des terrains commerciaux sont malheureusement pollués. C’est également vrai en Chine où le concept de « pollueur payeur » n’est pas en vigueur. Cependant, celui de statuts étrangers vs Chinois existe. S’il y a acquisition d’un terrain en location ou en achat alors il est de droit de définir ce qui s’y attache et donc d’envoyer une analyse à un laboratoire international adapté. Vous obtiendrez un rapport détaillé de ce que contient le sol et des mesures qui doivent être prises pour le nettoyer. Cela donne également des moyens de réduire le prix du terrain en compensation d’éventuels actions nécessaires.
Il n’est pas conseillé de s’installer sur des terres terres où le ministère de l’environnement chinois effectue des tests car s’il les déclare polluées, il pourra vous demander de prendre en charge son nettoyage et son coût que vous soyez responsable de la pollution ou non.

La due diligence de motivation
Celle-ci est régulièrement mésestimée lors des pré évaluation des JV alors qu’elle est la cause de nombreux problèmes à venir. En bref, vous devez vous assurer que votre partenaire chinois à un contrat suffisamment intéressant de son point de vue. Est il suffisamment motivé pour vouloir voir son projet aboutir et contribuer à sa croissance ? De nombreux avocats travaillant en binôme avec leurs clients veulent assurer le meilleur deal possible mais échouent pour réaliser qu’il a manqué le potentiel de la JV par démotivation du partenaire chinois. C’est très fréquent. Par exemple, dans une JV où l'investisseur étranger est majoritaire, les résultats de la JV étaient perpétuellement décevants, la rémunération n’étant pas suffisante pour motiver la partie chinoise à maximiser ses réseaux de distribution pour un si petit pourcentage, voire à optimiser le fonctionnement de l'outil industriel. En parallèle, les Chinois ont utilisé la présence du partenaire étranger pour attirer d’autres investisseurs et monter une autre JV avec de bien meilleures conditions de leur point de vue.
Si le partenaire chinois dans la JV est suffisamment motivé par le business et si l’investisseur étranger a un apport dans la société, il est alors extrêmement rare de voir une dégradation de la relation du côté chinois. Les JVs qui perdurent et prospèrent sont celles, et cela va se soi, qui ont un partenaire suffisamment motivé pour maintenir et développer la relation.

The State Council has released the first set of specific guidelines for the new Anti-Monopoly Law which took effect August 1.

The regulation requires mergers and acquisitions with a total global revenue of more than RMB10 billion or a China revenue of RMB2 billion to report to authorities.

The law also covers deals made by two or more companies each reporting more than RMB400 million of China revenue in the past year.

An official from the Legislative Affairs Office of the State Council told Xinhua that the new rules will be used in the meantime and adjustments will be along the way should it prove hard to enforce.

He added that there could be special cases wherein although a company may not qualify under the new regulations, it could still limit competition if its market share was large.

China’s landmark anti-monopoly law aims to shield market competition from price-fixing and other forms of collusion. It bans behavior such as reaching monopolizing agreements, abusing a dominant market position and concentration of business operations that which may exclude or restrict competition.

Very soon on : www.businessinchina.blogressources.com

Plus elles sont nombreuses, plus il y a de conflits. Avec l'arrivée massive d'entreprises étrangères, les prétoires chinois ont de plus en plus de litiges à gérer. Lorsqu'ils sont en désaccord avec une société chinoise, les groupes venus d'ailleurs doivent cependant s'attendre à quelques déconvenues. Comme l'explique, un entrepreneur étranger implanté ici depuis longtemps, " faire des affaires en Chine, c'est comme jouer un match de foot dans un stade chinois avec des supporters et des arbitres chinois ". Les mésaventures de GM-Daewoo sont encore dans les mémoires. Décembre 2004 : le constructeur américain accuse Chery, son concurrent chinois, d'avoir récupéré les plans de son modèle Matiz pour réaliser sa QQ. Estimant le préjudice à 80 millions de yuans, soit près de 7,3 millions d'euros, le groupe porte l'affaire devant les tribunaux. Mais, après avoir vu ses demandes de licences refusées à plusieurs reprises par les autorités et s'être fait expliquer officieusement qu'il valait mieux pour son avenir dans le pays ne pas faire trop de vagues, la société retire sa plainte à la fin novembre 2005. L'affaire se réglera " à l'amiable ". Chery est autorisé à produire et à exporter sa QQ.

CLAUSES D'ARBITRAGE

Conscientes que faire valoir leurs droits en Chine relève de la sinécure, les sociétés incluent de plus en plus souvent des clauses d'arbitrage dans leurs contrats. " Les hommes d'affaires pensent rarement au moment de sa signature qu'un accord puisse échouer. Nous leur conseillons souvent de prendre cette précaution car elle permet de contourner la rigidité des tribunaux locaux ", assure Tao Jingzhou, avocat au cabinet Jones Day de Pékin. Les rencontres et échanges se déroulent alors dans un pays déterminé à l'avance et jugé neutre par les deux parties.

À l'occasion du conflit qui l'a opposé à son partenaire chinois Wahaha, Danone a pris la mesure de l'intérêt de cette formule. Les décisions des cours de justice locales et de la cour d'arbitrage de Hangzhou ont presque toujours donné raison au groupe chinois, alors que la décision de la cour d'arbitrage de Stockholm, encore en attente, devrait lui permettre de sauver la mise. En cas de victoire à l'étranger, il est en effet possible de prendre ou geler les actifs à l'étranger du perdant. En revanche, faire appliquer cette même décision en Chine reste compliqué. Seul un avocat chinois est habilité à négocier avec les pouvoirs locaux. Malgré ces difficultés d'application, cette forme d'arbitrage entre petit à petit dans les moeurs chinoises.

Il y a dix ans, les entrepreneurs chinois arrivaient peu préparés car ils pensaient que tout se négocierait comme chez eux en faisant jouer les relations des autorités chinoises avec le pays hôte. Ils n'imaginaient pas que la cour de Stockholm puisse être indépendante ! L'emploi d'avocats étrangers commence cependant à faire changer les choses. Une évolution à laquelle les entreprises chinoises vont devoir se plier, au fur et à mesure qu'elles multiplieront les associations avec des groupes étrangers.

L'économie chinoise est en pleine expansion et une participation plus active sur le marché mondial requiert des lois et règlements plus rigoureusement en conformité avec les normes internationales sur l’emploi et les conditions de travail.
La loi chinoise du travail de 1994 offre un cadre de base pour les relations entre employeurs et employés. Elle a été conçue comme un guide pour les entreprises afin de protéger les travailleurs contre les mauvais traitements et les conditions de travail dangereuses.
Cependant, l' expérience montre que ces règles sont mal appliquées, en particulier dans les zones rurales. En dépit des lois du travail existantes, les entreprises sous payent encore leur personnel, les obligent à travailler durant des périodes de temps extrêmes sans repos et ignorent les mesures de santé et de sécurité. Dans de nombreux cas vous pouvez être confrontés à des salaires et des prestations sociales sous payés voire non payés. Cela peut être particulièrement dangereux lors de l'acquisition de sociétés ou de parts de sociétés, où l’on peut à ce moment aussi hériter de la responsabilité.
Les investisseurs étrangers doivent être en conformité avec toutes les lois et la réglementation de la République Populaire de Chine, même si les entreprises chinoises ne le sont pas. Les investisseurs étrangers sont la première cible des mécanismes de contrôle juridique et financier en Chine. Avant que les autorités chinoises ne vérifient la situation dans les entreprises locales, elles contrôleront l'investisseur étranger. Par conséquent, un investisseur étranger doit s'assurer qu’il est en conformité avec les lois et les règlements mouvants de Chine.
Si vous n'êtes pas sûr d’être en conformité, vous serez bien avisés de prendre le conseil d’un expert. Assurez-vous que vos documents chinois respectent toutes les lois et les règlements. Vous êtes en Chine, seule la version chinoise aura force d’obligation !

Une nouvelle législation du travail

En 2007, le Comité permanent de l'Assemblée populaire nationale a adopté la loi sur le contrat de travail de la République populaire de Chine, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2008.
La loi s'applique à tous les employeurs au sein de la République populaire de Chine. Elle doit être respectée par les entreprises commerciales mais aussi par les organismes gouvernementaux, les institutions publiques et les organisations sociales. Elle régit l'établissement de relations de travail ainsi que l’exécution et la rupture des contrats de travail. Les dispositions prescrites par la loi sont destinées à décourager les employeurs de signer des contrats de travail à court terme, elles auront un impact direct sur le coût de l’emploi. L'objectif de la nouvelle loi est d'améliorer la relation de travail, de préciser les droits et obligations des employeurs et des employés et de fournir plus de stabilité et de sécurité pour les employés en RPC.

Qu'elles sont les implications pour les entreprises à investissement étrangers (FIEs).

La loi va changer considérablement les exigences envers les employeurs comme les employés et oblige de nombreuses entreprises, tant étrangères que nationales, à revoir leurs contrats de travail. La nouvelle loi du travail s’intègre dans une tendance générale à unifier la législation relative aux entreprises chinoises et aux entreprises à capitaux étrangers, mais certains craignent que l’application rapide de la loi à un haut degré par les FIEs n’entraînent des désavantages par rapport aux concurrents locaux .
Responsabilité de l'employeur
Les employeurs sont responsables des dommages causés par des contrats nuls, du manque de contenu minimum obligatoire

dans les contrats de travail, de la violation des lois par le règlement intérieur ou de l'échec à délivrer des certificats de rupture. Des pénalités peuvent être imposées par les autorités dans les cas où l'employeur garde la carte d'identité des employés ou collecte des dépôts de garantie de leurs part, et quand les salaires ne sont pas payés dans les délais ou en dessous du niveau minimal stipulé localement. Il en va de même pour le non- paiement ou la non délivrance d'un temps de repos pour les heures de travail supplémentaires et le non-paiement de l'indemnité de départ après l'expiration ou la rupture des contrats de travail.
Les éléments qui doivent être inclus dans le contrat de travail :

- nom de l’entreprise, adresse et représentation légale
- nom de l’employé, adresse et numéro de la pièce d’identité
- durée
- description de l'emploi et emplacement
- heures de travail, repos et congés
- indemnisation
- conditions de travail
- sécurité/protection du lieu de travail
- protection pour les risques liés à l'emploi
- assurance sociale

Contrats écrits

Assurez-vous que vous disposez de contrats écrits. Un contrat écrit doit être signé par les deux parties pour établir la relation de travail. Si l'employeur ne parvient pas à conclure un contrat écrit avec un employé pendant plus d'un mois mais moins de 12 mois, l'employeur devra verser au salarié le double du salaire chaque mois sans contrat écrit.
Comme indiqué dans l'article 14 de la loi sur le contrat, s'il n'y a pas de contrat écrit conclu pour 12 mois ou plus à compter du premier jour d’activité, le contrat est réputé être un contrat à durée indéterminée. Les contrats oraux ne sont autorisés que pour le travail à temps partiel.

Implications pour les investisseurs

Bien rédiger ses contrats de travail va devenir de plus en plus important. Si un contrat viole les lois applicables, exclut les droits des salariés ou exonère l'employeur de ses responsabilités, le contrat de travail devient nul. La même règle s'applique lorsque l'employeur trompe l'employé ou exerce une contrainte sur lui par le biais du contrat. Prenez de bons conseils, si vous n'êtes pas familier de ces questions.

Période probatoire

Les parties peuvent s'entendre sur une seule période d’essai qui ne peut pas être prolongée. La loi oblige les employeurs à payer leurs employés au moins 80% de leurs salaires contractuels et un montant au moins égal au salaire minimum local. La durée maximale de la période d’essai est basée sur la durée du contrat, ainsi:

- aucune période probatoire applicable si la durée du contrat est de moins de trois mois
- 1 mois, si la durée du contrat est comprise entre 3 mois et moins d’1 an
- 2 mois, si la durée du contrat est comprise entre 12 mois et moins de 3 ans
- 6 mois, si la durée du contrat est de plus de 3 ans

Actuellement, beaucoup de contrats d’un an comptent une période d’essai de trois mois. Ce ne sera plus possible en vertu de la nouvelle loi. La période d’essai ne peut être supérieure à un mois pour chaque année de contrat à durée déterminée, ce qui est le maximum. Néanmoins, la situation change complètement avec une journée supplémentaire. Si la durée du contrat à durée déterminée est d'un an et un jour, la période d’essai peut être de deux mois.
Dans le cas où l'employeur ne respecte pas les délais légaux de probation, une indemnisation calculée selon la norme applicable au salaire de l'employé après sa période d'essai doit être payée. Sous certaines conditions, l'employé peut résilier le contrat de travail avec effet immédiat (par exemple, si l'employeur a omis de fournir les conditions de travail comme stipulé dans le contrat d'emploi ou a omis de verser une rémunération totale et dans les temps). L'employé a également toujours la possibilité de demander la cessation d'emploi.
L'employeur n'est pas tenu de donner un préavis écrit avant la rupture du contrat pendant la période probatoire. Toutefois la rupture du contrat n'est possible que si l'employé ne remplit pas les conditions de recrutement. L'employeur devra expliquer les motifs du licenciement à l'employé. Dans ce cas, aucune indemnité de départ n'est nécessaire.
Toutefois, la situation est différente si l’employé désire mettre fin au contrat au cours de la période probatoire: l'employé est tenu de donner un préavis à l'employeur de trois jours avant de mettre fin au contrat.
Si le contrat de travail repose sur des projets ou a une durée déterminée de moins de trois mois, il n'y a pas de période probatoire.

Implications pour les investisseurs
Les employeurs doivent être plus prudents lors de l'embauche de nouvelles équipes; licencier un salarié même pendant la période d’essai exige des preuves suffisantes. La période d’essai ne peut être prolongée, si l'employeur demande à un salarié d'effectuer une période probatoire plus longue, la question peut être portée à l'attention de l’administration locale du travail, des rectifications peuvent être ordonnées. L’indemnité à payer est basée sur le montant de son salaire mensuel au moment où la période d'essai a été achevée multiplié par la durée de la période probatoire supplémentaire.

Les clauses de confidentialité

Des dispositions relatives au maintien de la confidentialité des secrets commerciaux de l'employeur et à la propriété intellectuelle peuvent être incluses dans le contrat. Si les obligations convenues dans le contrat ne sont pas respectées causant des pertes à l'employeur, l'employé sera responsable des dommages.

Non concurrence

L'employeur et le salarié peuvent conclure un accord de non concurrence, mais un tel accord doit être limité à la direction du personnel, aux ingénieurs de haut niveau et à tout autre personnel ayant des obligations de confidentialité. Il n'y a pas de restrictions quant à la portée, la zone géographique et les conditions.
La durée maximale de la période de non concurrence est de deux ans. La non concurrence est particulièrement sensible pour les FIEs, puisque leurs projets impliquent souvent un savoir-faire important et des transferts de technologie. L'obligation de non concurrence est rude: le salarié n'est pas autorisé à travailler pour un employeur concurrent qui produit le même type de produits, ou est engagé dans le même type d’affaires. Un salarié est limité dans son droit de créer sa propre entreprise si elle produit le même type de produits ou elle s'engage dans le même type d'activité. L'employé est tenu de verser des pénalités "comme convenu" et des dommages et intérêts.
Un employeur doit payer pour un accord de non concurrence: la loi exige « une compensation sur une base mensuelle » pour le salarié pendant la durée de la restriction de la concurrence après la cessation ou à la fin du contrat de travail.

Implications pour les investisseurs
Envisagez le recours à des clauses de non concurrence avec soin - elles peuvent être un fardeau coûteux, mais nécessaire. Si un employeur ne paie pas l'indemnisation, le salarié sera libéré de toute obligation de non concurrence.

Contrat à durée déterminée et contrat à durée indéterminée

A la différence des projets antérieurs, les droits de rupture sont les même pour les contrats à durée déterminée et indéterminée.
Des contrats à durée indéterminée sont conclus si:

- l'employeur et l'employé ont mutuellement accepté de le faire
- le salarié a travaillé pour le même employeur pendant dix années consécutives
- le deuxième contrat à durée déterminée expire et que le salarié demande ou accepte de renouveler le contrat (veuillez noter que ceci ne vaut que pour les contrats à durée déterminée conclus le ou après le 1er janvier 2008)
- le contrat de travail n'a pas été signé pour un an ou plus

L'emploi à temps partiel
Les employés à temps partiel ne devraient pas travailler plus de quatre heures par jour et pas plus de 24 heures par semaine pour un employeur. Le paiement doit être versé au moins tout les 15 jours. Aucun contrat écrit n’est nécessaire et un emploi à temps partiel et il peut être résilié à tout moment- aucune compensation monétaire n'est dûe.

Le paiement du salaire
L'employeur est tenu de verser le salaire, conformément à la réglementation nationale et aux dispositions du contrat de travail, à temps et en totalité. En vertu de la loi actuelle, les employés doivent remettre leurs plaintes contre les salaires impayés à un tribunal d'arbitrage du travail; à partir de 2008, ils seront en mesure de demander directement au tribunal pour obtenir une ordonnance de paiement.

Expiration et rupture des contrats de travail
Par le salarié
Comme indiqué précédemment, l'employé peut résilier le contrat de travail pendant la période d’essai après un préavis de trois jours. Après la période probatoire le salarié peut mettre fin sans préavis, si l'employeur utilise la violence, les menaces et d’autres moyens illégaux pour forcer les employés à travailler, ou donne des ordres en violation des règles applicables et, par conséquent, met en danger leur sécurité. Si la sécurité au travail n'est pas assurée, l'indemnisation ou l'assurance sociale ne sont pas versées en totalité, les règles de la société violent les lois ou le contrat devient nul, le salarié peut rompre le contrat de travail à tout moment sans préavis. Le salarié peut également rompre le contrat de travail avec un préavis écrit de 30 jours.
Par l'employeur
Prend effet immédiatement, le contrat de travail peut être rompu si : le salarié s’avère incompétent pendant la période d’essai; viole les règles d'une manière significative; commet un manquement grave à ses devoirs ou pratique les pots-de-vin; est condamné pénalement; a un autre emploi dans une autre entreprise qui affecte sensiblement l'accomplissement des tâches, ou lorsqu'on lui demande, refuse de rectifier le problème.
L'employeur peut également rompre le contrat en donnant à l'employé un préavis écrit de 30 jours, ou un mois en guise de préavis si:
après la période de soins médicaux pour une maladie ou un accident du travail, l'employé ne peut reprendre ni son emploi précédent ni d'autres activités organisées pour lui par son employeur
l’employé est incompétent et le reste après une formation ou un changement de poste
un changement majeur dans les circonstances objectives invoquées au moment où le contrat a été écrit le rend irréalisable, et, après consultation, l'employeur et l'employé ne parviennent pas à un accord sur la modification du contrat de travail
Rupture interdite
Si un employé souffre de blessures liées au travail et est sous observation médicale, ou s'il peut être prouvé que l'employé a perdu la capacité de travailler en raison de risques ou de maladies professionnelles, la rupture est interdite. Pour diagnostiquer ces lésions, un contrôle de santé extérieur est obligatoire pour ceux qui sont exposés à des risques professionnels. Les employeurs ne devront pas rompre de contrats au cours des périodes de traitement médical, de grossesse, d'accouchement ou d'allaitement. Une règle spéciale de non rupture s'applique pour les salariés qui ont travaillé pendant plus de 15 années consécutives pour un employeur et qui sont à moins de cinq ans de la retraite.

Les indemnités et compensations à la fin des contrats à durée déterminée

Des indemnités sont dues si un contrat à durée déterminée expire et n'est pas renouvelé. Le montant de l'indemnisation est fonction de la durée d'emploi et le salaire moyen pour la période de douze mois avant l'expiration ou la rupture du contrat. Pour chaque année complète de travail avec l'employeur, un mois de salaire doit être payé. Pour une période de plus de six mois à un an, l'indemnisation est d'un mois de salaire. Pour une période d'emploi de moins de six mois, la moitié seulement d'un salaire mensuel est exigée à titre de compensation. L'indemnité ne peut dépasser une année de salaire et le "salaire mensuel moyen" est plafonné à trois fois le salaire moyen de la zone où l'employeur est officiellement enregistré. La nouvelle loi permet explicitement le versement d'une indemnité pour mettre fin au contrat de travail d’un salarié sans lui donner préavis. Si le salaire est plus de trois fois supérieur au salaire mensuel moyen local, l'indemnité doit être calculée en fonction de trois fois le salaire mensuel moyen local.

Implications pour les investisseurs
Beaucoup de FIEs utilisent des contrats à durée déterminée. Ils devraient vérifier à temps si leur budgétisation doit prendre en compte le versement d’indemnité - et dans quelle mesure. Comme la loi contre la rupture déclenche un droit de l'employé d'être réemployé ou oblige l’employeur à verser des compensations supplémentaires, à savoir le paiement de deux fois le montant des indemnités de départ prévues, l'employeur doit être très prudent.
Aucune indemnité de départ n’est applicable si le salarié:

- propose la rupture
- viole les règles de l’entreprise d’une manière matérielle
- ne remplit pas ses obligations professionnelles ou voit son contrat rompu pendant la période de probation en raison de son incompétence
- est employé par une autre société ce qui affecte matériellement l'accomplissement de ses tâches, ou si l'employé refuse de remédier à ce problème une fois qu'il aura été porté à l'attention de l'employeur
le contrat n'est pas valide en raison de circonstances particulières mentionnées à l'article 26
- est condamné pénalement conformément à la loi
- meurt
- refuse de renouveler son contrat avec des conditions similaires ou plus avantageuse lorsqu’on lui propose

Important: l'employeur ne peut résilier le contrat uniquement sur les bases des motifs mentionnés dans la nouvelle loi du travail (la liste est exhaustive). Afin de créer plus de souplesse, nous recommandons fortement la rédaction d'un guide des employés qui pourrait créer d'autres raisons de mettre fin à l'emploi et de le joindre en annexe du contrat de travail.
Le manuel d'emploi doivent:

- signaler certains comportements comme des violations
- prévoir les conséquences (par exemple première fois: avertissement verbal; deuxième fois: avertissement écrit; troisième fois: rupture de contrat de travail)

Les syndicats et les représentants des employés

Les syndicats et les représentants des employés protégent les intérêts des travailleurs. Ils peuvent organiser des négociations collectives et doivent être "consultés" dans de nombreux cas, même si leur accord n'est pas obligatoire. Ils doivent être impliqués dans les cas de licenciements collectifs et l'élaboration des politiques de l'entreprise. Les syndicats doivent être informés si l'employeur romp unilatéralement les contrats de travail ou introduit des changements dans les réglementations et politiques concernant les intérêts immédiats des travailleurs, tels que l'indemnisation du travail, les heures de travail, le repos, la sécurité du travail, les assurances, et la formation. Le syndicat peut être amené à fournir un appui et une assistance pour les employés qui demandent un arbitrage professionnel ou engagent une procédure de litige. Les syndicats vont agir dans les contrats collectifs. Les négociations collectives par branche ou par région sont encouragées par la nouvelle loi. Un contrat collectif lie toutes les entreprises ou les salariés de l'industrie et / ou de la région concernée. Les conditions stipulées doivent être au-dessus des normes minimales définies par la réglementation locale. Les employés embauchés par l'intermédiaire d’agence de placement sont également en droit de participer ou d'établir des syndicats.

Licenciements collectifs

Les licenciements massifs (20 employés ou plus et 10 % de la population active totale) ne sont autorisées que si l'employeur a consulté les syndicats ou les représentants des travailleurs, et a proposé des mesures à la main d'oeuvre conformément à la loi. Les licenciements collectifs ne sont autorisés que si l'une des raisons suivantes s'appliquent:

- la société est en cours de restructuration conformément à la loi sur les faillites des entreprises
- la capacité de fabrication ou d'exploitation de l'entreprise est fortement limitée
- l'entreprise change son mode de production, introduit de nouvelles technologies majeures ou adaptent ses -activités et après modification des contrats de travail doit encore réduire ses effectifs
-des changements majeurs sont survenus dans les circonstances objectives dans lesquelles les contrats de travail ont été conclus, tels que les contrats ne peuvent plus être exercés

Priorité doit être donnée aux employés qui ont un long contrat à durée déterminée, contrat à durée indéterminée, ou qui sont le seul soutien dans leur famille. Si l'employeur décide de recruter dans les six mois qui suivent la mise à pied massive, les employés licenciés doivent être prévenus, et s'ils acceptent les mêmes conditions que les nouveaux demandeurs, il faut leur donner l’emploi.

Règlement intérieur

Une procédure particulière doit être suivie pour adopter le règlement intérieur de façon valide. Les termes et conditions doivent être examinées par le congrès des représentant des employés (CER) ou la totalité des employés. Le CER / la totalité des employés feront des propositions ou commentaires. La direction négociera ensuite avec le CER / le syndicat et communiquera publiquement les nouveaux règlements et politiques aux employés. Tout changement ou révision dans le règlement intérieur doit suivre la même procédure.

Agences de placements

La nouvelle loi affecte les bureaux de représentation qui utilisent le service de la FESCO ou d'autres agences de placement. Les exigences relatives à l'agent sont les suivantes: RMB500, 000 minimum de capital social, un contrat de deux ans avec ses employés et le versement d’un salaire mensuel même sans emploi effectif.
Une entreprise qui a recours à une agence de placement devra payer les heures supplémentaires et la prime fondée sur le rendement et les avantages sociaux, et appliquer la même norme salariale et le même mécanisme d'augmentation des salaires pour tous les employés. La société ne peut pas envoyer l'employé dans une autre entité que celle convenue dans le contrat. Veuillez noter que l'agent et l'entreprise sont conjointement et solidairement responsables d'une rupture de contrat.

Questions non résolues

L'un des principaux problèmes avec les lois du travail en Chine est celui de leur application. Le gouvernement central fait des projets, passe, exécute des loi et contrôle leur respect - il n'y a pas de séparation des pouvoirs en Chine continentale. Cela signifie que le système d'équilibre des pouvoirs qu’on trouve dans la plupart des pays développés n'existe pas en Chine. Beaucoup d'entreprises européennes et américaines se plaignent que les lois du travail en Chine sont faiblement appliquées par les entités chinoises, qui souvent ignorent la loi ou s’y soustraient, alors que les compagnies américaines et européennes sont surveillées de très près. Ce n'est pas seulement une charge, mais aussi une occasion de créer un environnement de travail juste et humain pour des millions de travailleurs employés directement par les FIEs, ou à quelque niveau de la chaîne d'approvisionnement que ces entreprises dominent. Comment les entreprises locales vont réagir et comment les juridictions provinciales vont interpréter la loi ? Les questions restent posées. Comme pour toute nouvelle loi en Chine, une large place est laissée aux interprétations et le problème majeur demeure l'imprécision inhérente et le manque de clarté et de cohérence.

Implications de la loi sur le contrat de travail sur les FIEs

L'ultime conséquence de la nouvelle législation du travail sera l'abolition effective de contrats à durée déterminée. Chaque contrat à durée déterminée qui expire crée une obligation de rupture. Sans paiement de l'indemnité, un salarié qui pose problème ne peut être licencié. Les coûts de production augmenteront consécutivement à la hausse des dépenses pour l'embauche et le licenciement de personnel. Les obligations et les exigences légales croissantes conduiront à une baisse de la flexibilité de l'emploi et à la hausse du risque de l’embauche. Cependant, ceux qui ont suivi attentivement les projets préliminaires noteront que la hausse du coût aurait pu être plus élevée encore. Les entreprises devront réévaluer leurs capacités RH en Chine et décider si quelqu'un doit être désigné pour s'occuper des questions du travail, s'ils n'ont pas déjà mis en place un département. L'externalisation ou l'emploi à temps partiel pourraient être des solutions possibles. Dans tous les cas, vous devez agir avec prudence, en particulier lors de la rédaction des contrats et des politiques de l'entreprise. Réfléchissez à l'embauche d'un conseiller professionnel pour vous assurer que les contrats sont conformes à la nouvelle loi et éviter les frais de justice et d'administration à cause de contrats incomplets ou pire nuls.
Outre la rédaction des contrats et la révision de la structure salariale, les entreprises peuvent également s’impliquer de manière proactive dans le processus de création d'un comité de représentation des salariés (CER) ou d’un syndicat pour bâtir une solide base de communication et de confiance. Comme les négociations collectives seront renforcées, une bonne relation avec l'e CER / syndicat fera avancer la coopération et pourra influer sur leurs décisions. La loi sur le contrat de travail augmente la puissance des syndicats et sert à mieux informer les travailleurs de leurs droits, ce qui pourrait inciter les travailleurs à faire davantage pour appliquer de meilleures conditions de travail. La loi vise à modifier les pratiques de travail déloyales qui ne sont pas employées par la plupart des sociétés étrangères (par exemple, confisquer les cartes d'identité ou collecter une caution pour retenir les travailleurs est une pratique courante dans les structures chinoises).

Les employeurs devraient...

- se familiariser avec la nouvelle loi sur le contrat du travail
- préparer des contrats de base répondant aux nouvelles exigences légales pour les nouveaux employés (en chinois)
- préparer ou réviser les manuels de l'employé
- revoir les contrats existants et les structures salariales (à durée déterminée, indéterminée, les clauses de non concurrence de confidencialité, les arrangements sur la période probatoire)
- mettre à jour ou rédiger le règlement intérieur
- établir un registre des employés et rédiger une attestation de rupture
- examiner l'impact en terme de coût et créer des provisions annuelles (rupture, indemnisation)
- avoir des responsables de RH en relation avec le syndicat / représentation des travailleurs (s'attendre à la négociation collective, à la participation aux décisions politiques)
- prévoir l'augmentation des coûts de travail dans un avenir proche
- prolonger les contrats existants
- communiquer et signer de nouveaux contrats avec tous les employés avant 2008
- revoir les arrangements avec les agences de placement (vérifier les options d’externalisation)